von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.HSG
Das Verwaltungsgericht (VG) Freiburg hat erneut die Rechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols bestätigt und deswegen eine gegen einen privaten Sportwettenvermittler ergangene Untersagungsverfügung aufgehoben (Urteil vom 9. Juli 2008, Az. 1 K 2153/06). Das VG Freiburg hält das staatliche Sportwettenmonopol entsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung (Urteile vom 16. April 2008, Az. 1 K 2683/07, 1 K 2063/06, 1 K 2066/06 und 1 K 2052/06) für europarechtswidrig.
Diese Europarechtswidrigkeit „erfasse auch die Eingriffsgrundlage des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GIüStV sowie die Bestimmungen über die Erlaubnispflicht und das Verbot des Veranstaltens und des Vermittelns unerlaubten Glücksspiels in § 4 Abs. 1 GlüStV.“ Der Sportwettenvermittler könne daher nicht auf ein Erlaubnisverfahren verwiesen werden (so die Argumentation des Landes):
„Ein auf präventive Kontrolle gerichtetes Erlaubnisverfahren existiert für private Sportwettenveranstalter nicht. Das Fehlen einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV, die sich Private wegen des europarechtswidrigen staatlichen Sportwettenmonopols nicht hätten beschaffen können, scheidet deshalb als zulässiger Grund einer Untersagung aus.“
Auch aus dem Ladbrokes-Urteil des EFTA-Gerichtshofs ergebe sich nichts anderes:
„Denn ein Erlaubnis- oder Konzessionsverfahren für private Veranstalter sieht der Glücksspielstaatsvertrag - wie oben ausgeführt wurde - gerade nicht vor. Vielmehr kann ein privater Anbieter selbst bei Erfüllung sämtlicher materieller Voraussetzungen des Glücksspielstaatsvertrages die erforderliche Erlaubnis nicht erhalten.“
Aus dem Ermessen der EU-Mitgliedstaaten, das Schutzniveau im Bereich der Glücksspiele zu wählen, ergebe sich keine völlige Gestaltungsfreiheit:
„Dies bedeutet aber nicht, dass der deutsche Gesetzgeber nach nationalem Recht die Gestaltungsfreiheit hätte, sich für ein Kanalisierungsmodell in Form eines staatlichen Monopols zu entscheiden. Ein solches auf Einnahmeerzielung und Expansion angelegtes, europarechtlich zulässiges Monopol wäre verfassungswidrig (BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01, Rdnr. 107, 141). Denn ein staatliches Monopol für Sportwetten ist mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (BVerfG, a.a.O., Rdnrn. 98, 119, 120). Daher kann die Aufgabe der Länder nach § 10 GlüStV, ein ausreichendes Glücksspielangebot mit dem Ziel der Kanalisierung des Spieltriebs der Bevölkerung (§ 1 Nr. 2, 2. Alt. GlüStV) sicherzustellen, nicht etwa als ein Auftrag verstanden werden, der gleichrangig neben dem Auftrag zur Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV) steht. Vielmehr hat von Verfassungs wegen die Suchtbekämpfung im Vordergrund zu stehen; nur diese rechtfertigt ein Monopol.“
Die verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben an eine kohärente und systematische Regelung zur Begrenzung der Wetttätigkeiten liefen parallel, wobei nach Europarecht auch die Handhabung in der Praxis von Bedeutung sei:
„Allerdings ist europarechtlich, anders als verfassungsrechtlich, nicht nur die rechtliche Ausgestaltung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit maßgeblich, sondern es kommt auch auf ihre tatsächlichen Anwendungsmodalitäten (EuGH, Urt. Zenatti, Rdnr. 37, Urt. Gambelli, Rdnr. 75, 76) und ihre Handhabung in der Praxis an (EuGH, Urt. Rosengren, Rdnr. 46). Jedoch sind die vom Europäischen Gerichtshof geforderte "Kohärenz" und "Systematik" hinsichtlich der Begrenzung der Wetttätigkeiten ohne normative Vorgaben zur Ausgestaltung eines staatlichen Monopolbetriebs kaum denkbar, so dass zunächst das rechtliche Regelungssystem in den Blick zu nehmen ist. Seine tatsächliche Umsetzung darf aber nicht aus den Augen verloren werden.“
Das Monopol könne allerdings sowohl rechtlich wie auch tatsächlich nicht „als konsequenter und aktiver bzw. systematischer und kohärenter Beitrag zur Vermeidung und Abwehr von Spiel- und Wettsucht angesehen werden“ (S. 8). In der Gestaltung des terrestrischen Vertriebssystems liege ein wesentlicher Strukturmangel, der auch durch Folge- und Begleitmaßnahmen nicht kompensiert werde. Auch fehle es an einem effektiven Kontrollsystem.
Die geringe Reduktion der Zahl der Annahmestellen spreche gegen einen Systemwandel:
„An dem vom Bundesverfassungsgericht im Sportwettenurteil vom 28.3.2006 (dort Rdnr. 138) bzw. in der Baden-Württemberg betreffenden Entscheidung vom 4.7.2006 (1 BvR 138/05 - juris) erhobenen und beanstandeten Befund, wonach Sportwetten über ein breit gefächertes Netz von Lotto-Annahmestellen vertrieben werden, welches mit er Maxime "weites Land - kurze Wege" einhergeht, hat sich damit in quantitativer Hinsicht so gut wie nichts geändert."
Auch würde die Glücksspielangebote weiterhin kundennah als „Gut des täglichen Lebens vertrieben (S. 11):
„Ferner weist diese fortdauernd auf Breite angelegte Vertriebsstruktur auch qualitativ erhebliche Mängel auf, weil sie (noch) nicht systematisch und konsequent vom Charakter einer "grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung" (vgl. Sportwettenurteil Rdnr. 125) und eines "allerorts verfügbaren normalen Gutes des täglichen Lebens" (vgl. Sportwettenurteil Rdnr. 138) Abstand nimmt. Mit dem Vertrieb der Sportwellen in Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakläden sowie in Supermärkten und Ta1kstellen hat der Monopolist an der gesuchten "bewussten Nähe zum Kunden" (Sportwettenurteil Rdrn. 138) nichts geändert.“
Als rechtlich nicht haltbar sieht das VG Freiburg auch den Umstand an, dass die privaten Annahmestellen für den Monopolanbieter auf Provisionsbasis tätig werden (S. 12):
„Einen zentralen und fortdauernden Strukturmangel sieht die Kammer schließlich im wirtschaftlichen Aufbau des Annahmestellensystems. Der Monopolist bedient sich beim Vertrieb seines Wettangebots privater Dritter, die mittels umsatzabhängiger und folglich stets die Gefahr einer extensiven Vermarktung in sich bergender Provisionen bezahlt werden. Wie in der Vergangenheit auch, erhalten die Annahmestelleninhaber derzeit einen festen und einheitlichen Provisionssatz (Vertriebskonzept, Seite 11/12).“
Diese Strukturmängel würden nicht durch Kompensationsmaßnahmen ausgeblichen. So seien etwa Spielersperren uneffektiv (S. 14):
„Das System der Spielersperre in seiner jetzigen Ausgestaltung ist nicht geeignet, spielsuchtgefährdete oder gar klar spielsüchtige Wettteilnehmer zu identifizieren und von einer weiteren Teilnahme effektiv auszuschließen. Das zeigen schon die geringen Zahlen der tatsächlich verhängten Sperren: Im ersten Quartal 2008 wurden im Wege der Fremdsperre lediglich 9 Spieler durch die STLG gesperrt und damit effektiv vor sich selbst geschützt.“
Auch die Regelungen zu den maximal zuzulassenden Höchsteinsätzen seien unzureichend.
Es werde nunmehr verbessert auf die Spielsuchtbekämpfung hingewiesen. Dies sei allerdings nicht ausreichend (S. 16):
„Das vermag aber nicht, die strukturellen Mängel des staatlichen monopolisierten Sportwettensystems mit einem landesweit dichten Netz umsatzorientiert operierender Annahmestellen zu konterkarieren, die betont kundennah im direkten Kontext mit dem Vertrieb alltäglicher Waren und ohne wirkliche Distanz zu Jugendlichen arbeiten und dadurch der Missachtung des Spieler- und Jugendschutzes sowie der Spielsucht erst einmal deutlich Vorschub leisten.“
Zwar sehe der Glücksspielstaatsvertrag eine Glücksspielaufsicht vor. Diese habe aber kein „wirksames normatives Kontrollsystem“ und sei „personell auch schwach besetzt“. Die Kontrolle des Monopolanbieters sei daher völlig unzureichend (S. 21):
„Schließlich fehlt es derzeit an einem wirksamen Kontrollsystem, das die Ausrichtung des Monopols am Ziel der Suchtbekämpfung sicherstellt. Europarechtlich kommt es für die Frage der Verhältnismäßigkeit der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zentral auf die Effektivität der Überwachung und die Durchsetzung einer wirklich restriktiven Glücksspielpolitik an (vgl. EFTA-Gerichtshof, Urt. vom 14.03.2007, E-1/03 - Gaming Machines -, Rdnr. 51). Auch das Bundesverfassungsgericht verlangt strukturelle Sicherungen, die für die Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht sorgen; der Gesetzgeber muss geeignete staatliche Kontrollinstanzen mit ausreichender Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates einrichten (BVerfG, Urt. v. 28.03.2006, a.a.O., Rdnrn.120, 154). Denn nur so kann gesichert werden, dass ein Konflikt mit dem Ziel der Suchtbekämpfung nicht zugunsten der fiskalischen Interessen des Staates ausgeht (BVerfG, a.a.O., Rdnr. 127 f.).“
Im Übrigen verstoße das Sportwettenmonopol „mangels systematischer und kohärenter Zielverfolgung“ auch gegen die EG-Wettbewerbsregeln:
„Dem Anwendungsbereich des Art. 86 EG unterfallen folglich auch Maßnahmen eines Mitgliedstaats (hier: Inkraftsetzen einer Gesetzesbestimmung), mit denen er eine Lage schafft, in der das bevorrechtigte Unternehmen schon durch die bloße Ausübung des übertragenen Rechts (hier: monopolartige Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten) zwangsläufig gegen den Vertrag verstoßen muss (EuGH, Urt. v. 11.12.1997 - C-55/96 [Job Centre] - Rnr. 29; von Burchard, a.a.O., Art. 86 Rnr. 37). Ein wettbewerbswidriges Verhalten der STLG muss sich damit aber das beklagte Land zugleich als unzulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zurechnen lassen (so auch von Burchard, a.a.O., Art. 49 Rnr. 88), worauf sich der jeweilige grundfreiheitsberechtigte Kläger wiederum für den Erfolg seiner Klage berufen kann.“
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