Das Bundespatentgericht hat die Löschung der Wortmarke „TOTO“ (Marke 396 38 297) angeordnet (Beschluss vom 23. März 2013, Az. 33 W (pat) 35/10). Die in einem Kartell, den Deutschen Lotto- und Totoblock, zusammen geschlossenen 16 staatlichen Landeslotterieunternehmen verlieren damit den Schutz dieser von ihnen gehaltenen Marke. Einzelne Landeslotteriegesellschaften waren unter Berufung auf die für sie eingetragene Marke „TOTO“ gegen ausländische Buchmacher vorgegangen, um den deutschen Sportwettenmarkt weiter abzuschotten. WestLotto wollte so u.a. die Verwendung von „supertoto“ verhindern.
Die insbesondere auf Wett- und Glücksspielrecht spezialisierte Rechtsanwaltskanzlei ARENDTS ANWÄLTE hatte Anfang 2005 die Löschung der Marke beantragt, da es sich bei Toto um einen rein beschreibenden Begriff für Fußballwetten handele, eine Abkürzung für die Totalisatorwette. Dagegen hatte WestLotto in dem Verletzungsverfahren vorgetragen, dass es sich bei „TOTO“ um einen mit „Tor“ zu assoziierenden Phantasiebegriff handele.
Das Bundespatentgericht ordnete nunmehr die Löschung der Marke für alle Waren und Dienstleistungen an. Das Zeichen „TOTO“ sei nicht eintragungsfähig gewesen und auch heute nicht eintragungsfähig. Bei „TOTO“ handele es sich um eine gebräuchliche Abkürzung von „Fußballtoto“ und beschreibe ein Merkmal der beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Weder bei Anmeldung noch Eintragung habe sich das Zeichen in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt. Dies sei auch bis heute nicht geschehen.
Das Bundespatentgericht hat in dem Beschluss die Rechtsbeschwerde zugelassen.
Rechtsanwaltskanzlei ARENDTS ANWÄLTE
zuständig: Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG
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Sch. - RA Arendts, Grünwald - ./. Freistaat Bayern
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In mehr als 20 Revisionsverfahren aus Nordrhein-Westfalen, dem Freistaat Bayern und dem Land Rheinland-Pfalz wenden die Kläger sich gegen das Verbot, Sportwetten an EU-ausländische Wettanbieter zu vermitteln. Die Untersagungsverfügungen stützen sich auf Vorschriften des allgemeinen Ordnungsrechts oder - seit 2008 - des Glücksspielstaatsvertrags der Länder. Danach kann das unerlaubte Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten untersagt werden. Die Verbote wurden regelmäßig damit begründet, dass die erforderliche inländische Erlaubnis fehle und wegen des staatlichen Sportwettenmonopols auch nicht erteilt werden könne.
Im September 2010 entschied der Gerichtshof der Europäischen Union, das Sportwettenmonopol sei mit der Dienstleistungsfreiheit nur vereinbar, wenn es kohärent und systematisch zur Verwirklichung des mit ihm verfolgten Ziels der Suchtbekämpfung beitrage. Daran fehle es, wenn gegenläufige Regelungen - auch in anderen Glücksspielbereichen - die Eignung des Monopols zur Suchtbekämpfung entfallen ließen. Die Beklagten führten zur Begründung der Verbote daraufhin zusätzlich an, das Vermitteln von Sportwetten bedürfe selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols einer Erlaubnis und dürfe jedenfalls verboten werden, wenn die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen nicht behördlich festgestellt oder offensichtlich seien. Die Vermittlung von Internet- und Live-Wetten sei jedenfalls unzulässig und müsse schon deshalb untersagt werden.
Die Klagen gegen die Untersagungsverfügungen hatten jeweils - spätestens - im Berufungsverfahren Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat das Sportwettenmonopol für unionsrechtswidrig gehalten und dazu auf die Werbepraxis des Monopolträgers verwiesen, die der Suchtbekämpfung zuwiderlaufe und zum Wetten anreize. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, die Glücksspielpolitik im Bereich der Geldspielautomaten sei auf Expansion angelegt und widerspreche dem Ziel der Suchtbekämpfung. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat auf beide Gesichtspunkte abgestellt. Alle genannten Berufungsgerichte sind davon ausgegangen, dass die nachgeschobenen Begründungen die Verbote nicht rechtfertigen könnten, da die Gründe für eine Ermessensausübung nachträglich nur ergänzt, aber nicht ausgetauscht werden dürften. Soweit die Untersagungen sich für die Vergangenheit bereits erledigt hätten, könnten die Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit verlangen.
In einigen Revisionsverfahren stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit erledigter Verbote besteht. Darüber hinaus wird u. a. zu klären sein, ob eine der Suchtbekämpfung widersprechende Politik in einem anderen, bundesrechtlich geregelten Glücksspielbereich stets zur Rechtswidrigkeit des landesrechtlichen Sportwettenmonopols führt oder nur dann, wenn die gegenläufige Politik sich auf den Monopolbereich auswirkt. Dabei stellt sich das Problem, inwieweit das Bundesstaatsprinzip eine Berücksichtigung von Regelungen anderer Kompetenzträger bei der Kohärenzprüfung zulässt. Schließlich sind die rechtlichen Bindungen des Untersagungsermessens näher zu bestimmen, insbesondere die Grenzen zulässigen Nachschiebens von Ermessenserwägungen bei Dauerverwaltungsakten wie den Verbotsverfügungen.
Die mündliche Verhandlung wird am 17. April 2013, 10.00 Uhr, und, soweit erforderlich, am 18. April 2013, 10.00 Uhr, fortgesetzt.
In einigen Verfahren wurde bereits am 20./21. März 2013 verhandelt, Weitere sind auf den 14./15. Mai 2013 terminiert.