von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG
Bezüglich des seit August 2012 laufenden Sportwetten-Konzessionierungsverfahrens hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden eine Zurücksetzung des Auswahlverfahrens für unzulässig erklärt, aber eine Untätigkeitsklage für zulässig gehalten (Teilurteil vom 19. Dezember 2013, Az. 5 K 1244/12.WI). Das hessische Innenministerium ist nach dieser Entscheidung verpflichtet, über den Erlaubnisantrag der Klägerin zu entscheiden (siehe hierzu auch die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz über einen Antrag der ODS Oddset Deutschland Sportwetten GmbH: http://wettrecht.blogspot.de/2014/02/sportwetten-konzessionierungsverfahren.html).
Die Klägerin, eine Gesellschaft in der Rechtsform der Ltd., befindet sich in der derzeit noch nicht abgeschlossenen zweiten Stufe des Konzessionierungsverfahrens. Sie hält das Konzessionsverfahren insgesamt für rechtswidrig, da ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren fehle. Das Verwaltungsverfahren leide an zahlreichen Mängeln, die die Klägerin immer wieder gerügt habe, ohne dass Abhilfe geschaffen worden sei. Die Klägerin bemängelt insbesondere die unzureichende Bekanntmachung des Auftrags, die fehlende Notifizierung der untergesetzlichen Normen für das Auswahlverfahren, die Einführung verschiedener Auswahlebenen durch den Beklagten und die fehlende bzw. verspätete Information der Bewerber. Das Verwaltungsverfahren sei insgesamt so fehlerbehaftet, dass es erneut durchgeführt werden müsse.
Die entsprechende Leistungsklage hält das Verwaltungsgericht allerdings für nicht zulässig. Dem Gericht stehe grundsätzlich nicht die Befugnis zu, ein von der Behörde gewähltes und noch laufendes Verwaltungsverfahren isoliert „zurückzusetzen“ und dem Beklagten ein anderes Verfahren vorzuschreiben bzw. Eckpunkte dafür vorzugeben (Rn. 13). Die Rechtskontrolle bleibt nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs auf die abschließende Sachentscheidung beschränkt. Nach § 44a VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen im verwaltungsverfahren grundsätzlich nur gleichzeitig mit den gegen die Entscheidung in der Sache zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Eine Ausnahme hiervon sei vorliegende nicht angezeigt.
Auf das Konzessionsvergabeverfahren nach dem Glücksspielstaatsvertrag fänden die Vorschriften des GWB keine - auch keine analoge oder sinngemäße – Anwendung (Rn. 16). Dies ergäbe sich eindeutig aus der Auftragsbekanntmachung vom 08.08.2012 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Bei dem dem öffentlichen Ordnungsrecht zuzuordnenden Glücksspielrecht steht nicht der Wettbewerb im Vordergrund, sondern die in § 1 GlüStV beschriebenen Ziele. Im gesamten Glücksspielstaatsvertrag fänden sich keine an das Vergaberecht angelehnten Regelungen.
Die Klage sei als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO jedoch zulässig. Die Frist des § 75 Satz 2 VwGO (drei Monate) sei lange abgelaufen. Zu den Verzögerungen des Konzessionsverfahrens führt das Gericht aus:
„Den Antrag auf Erteilung einer Konzession hat die Klägerin nach dem Aufruf zur Bewerbung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 08.08.2012 gestellt. Im Anschluss daran wurde sie zur 2. Stufe des Verfahrens zugelassen, die mit der Bekanntgabe des Informationsmemorandums vom 24.10.2012 eingeleitet wurde. Nach der damaligen Planung waren die Konzessionserteilungen für den 31.01.2013 vorgesehen. Entsprechend dem geänderten Informationsmemorandum vom 14.11.2013 muss nun bei allen Bewerbern, die die 2. Stufe erreicht haben, die Erfüllung der Mindestanforderungen erneut überprüft werden, so dass mit einer Konzessionserteilung in der ersten Hälfte 2014 nicht (mehr) gerechnet werden kann.“
Da die endgültige Vergabeentscheidung nach § 4 b Abs. 5 GlüStV eine Ermessensentscheidung sei, ist der stufenweise Klageantrag - zunächst auf die Verpflichtung der Behörde zur Bescheidung – nach Ansicht des Gerichts zulässig (Rn. 24).
Abschließend bittet das Verwaltungsgericht angesichts der Verzögerungen um eine obergerichtliche Klärung und lässt deswegen die Berufung zu:
„Das Sportwetten-Konzessionsverfahren und dessen konkrete Durchführung ist Gegenstand einer Vielzahl von Verwaltungsstreitverfahren. In Anbetracht der mittlerweile verstrichenen Zeit seit Inkrafttreten des geänderten Glücksspielstaatsvertrages am 1. Juli 2012 und der zu erwartenden monatelangen Fortdauer des Verwaltungsverfahrens ist die Frage nach zulässigen Rechtsschutzmöglichkeiten im Interesse der Konzessionsbewerber obergerichtlich zu klären.“
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