Gericht fordert faires Bieterverfahren für privates Lottounternehmen
von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG
Der 1. Kartellsenat des Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat mit Beschluss vom 3. März 2008 (Az. VI-Kart 19/07 (V)) Anträge des Landes Rheinland-Pfalz (RP) und der Firma Lotto Rheinland-Pfalz GmbH gegen ein Zusammenschlussverbot des Bundeskartellamtes zurückgewiesen. Das OLG bezweifelt in den Entscheidungsgründen grundlegend die Zulässigkeit eines staatlichen Monopols und fordert unter Verweis auf die Rechtsauffassung der Europäischen Kommission die europaweite Ausschreibung der bislang der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH erteilten Glücksspielgenehmigung.
Das Land und die Lottogesellschaft wollten mit ihren beim OLG eingereichten Anträgen erreichen, dass das Land – entgegen einer Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes - eine Kontrollmehrheit an der Lottogesellschaft übernehmen darf. Das Bundeskartellamt hatte nämlich im November 2007 den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung von 51% durch das Land Rheinland-Pfalz untersagt. Dabei verwies das Kartellamt in seiner Pressemitteilung vom 29. November 2007 darauf, dass auch stark regulierte Bereiche wie das Glücksspielwesen keine "wettbewerbsfreien Zonen" seien. Kartellrecht sei auch dort uneingeschränkt anwendbar.
Die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH ist die einzige Lottogesellschaft in Deutschland, an der keine staatliche Mehrheitsbeteiligung besteht. Gesellschafter der GmbH sind weiterhin ausschließlich die drei rheinland-pfälzischen Sportbünde (Sportbund Pfalz e.V., Sportbund Rheinhessen e.V. und Sportbund Rheinland e.V.). Diese waren allerdings – gegen eine entsprechende Zusicherung des Landes – bereit, eine Mehrheitsbeteiligung abzugeben.
Gegen eine Verstaatlichung hatte das Bundeskartellamt erhebliche kartellrechtliche Bedenken geltend gemacht. Die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH verfüge mit ihren Lotterieprodukten wie Zahlenlotto, Spiel 77, Super 6, Keno und GlücksSpirale, die sie über mehr als 1.200 Annahmestellen vertreibe, über eine marktbeherrschende Stellung. Durch die geplante Mehrheitsbeteiligung des Landes Rheinland-Pfalz würde diese marktbeherrschende Stellung noch einmal verstärkt. Durch den Zusammenschluss käme es zu einer „strukturelle Verbindung“ zwischen Lotto Rheinland-Pfalz GmbH und Süddeutscher Klassenlotterie, die den bisher bestehenden Wettbewerb weitgehend beseitigt hätte.
Das OLG hält die Anträge in seinem Beschluss bereits für unzulässig. Das Gericht macht anschließend grundlegende Ausführungen zur Zulässigkeit eines staatlichen Monopols. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des EuGH sei ein staatliches Lotterie- und Wettmonopol nur dann rechtens, „wenn und soweit es zur Erreichung legitimer Gemeinwohlzwecke erforderlich ist.“ Dies bezweifelt das OLG bezüglich der immer wieder als Grund vorgeschobenen Bekämpfung der Spielsucht:
„Eine effektive Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie ein wirksamer Verbraucherschutz lassen sich ohne weiteres auch (und vor allem) durch entsprechende gesetzliche Vorgaben und Rahmenbedingungen des Glückspielgeschäfts, darauf abgestellte Anforderungen an einen Konzessionsinhaber sowie eine konsequente Überwachung des Glückspielbetriebs gewährleisten. Es ist nicht darüber hinaus notwendig, dass das Land RP an der mit dem Lotteriegeschäft betrauten Unternehmen mehrheitlich beteiligt ist und vermöge seiner Gesellschafterstellung einen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen ausüben kann.“
Nach Ansicht des Gerichts hält ein Monopol damit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand, da es mildere (und genauso effektive) Mittel gibt, die Spielsucht zu bekämpfen und den Verbraucherschutz sicherzustellen.
Auch das Diskriminierungsverbot zwinge nicht zu der Fusion. Das Land könne das Glücksspielgeschäft wie bisher durch ein privates Drittunternehmen veranstalten lassen. Allerdings müsse hierfür eine Ausschreibung stattfinden:
„Erforderlich ist allerdings, dass bei der Auswahl der privaten Lottogesellschaft der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet wird und demgemäß ein diskriminierungsfreies Auswahlverfahren stattfindet. Sollte - wovon ersichtlich die Europäische Kommission ausgeht - die Lotto GmbH bislang ohne Ausschreibung mit dem Lottogeschäft beauftragt sein, wird das betraute private Lottounternehmen künftig in einem transparenten und fairen Bieterwettbewerb zu ermitteln sein.“
Das OLG hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof (BGH) zugelassen. Es ist daher davon auszugehen, dass auch der BGH bald über das Zusammenschlussverbot zu entscheiden hat.
aus: Sportwettenrecht aktuell Nr. 98
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